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Pflichten des Immobilienmaklers nach dem Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz - GwG)

- Pflicht zur Einsichtnahme in das Transparenzregister (TR) bei der Identifizierung wirtschaftlich Berechtigter (wB)-

Dass der Immobilienmakler Verpflichteter nach dem GwG ist, ist ein „alter Hut“. Die Frage allerdings, wie die Verpflichtungen des GwG in der Praxis durch den Immobilienmakler konkret umzusetzen ist, beschäftigt nicht nur die Praktiker sondern auch die mit der Überwachung der Umsetzung des sich im steten Wandel befindenden Gesetzes betrauten Behörden immer wieder aufs Neue.

Insbesondere die Frage, ob der Immobilienmakler verpflichtet ist, zur Erfüllung seiner geldwäscherechtlichen Verpflichtungen im Rahmen der Identifizierung des/der wB einer Vereinigung nach § 20 GwG oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 GwG auch das TR zu bemühen, ist anlässlich des ersatzlosen Entfallens der bislang in § 20 Absatz 2 GwG a.F. enthaltenen Mitteilungsfiktionen durch die zum 1. August 2021 in Kraft getretenen Änderungen des Geldwäschegesetzes (Transparenzregister- und Finanzinformationsgesetz vom 25. Juni 2021, BGBl. I S. 2083) neu entflammt.

Dem Umstand, dass die meisten Abfragen im TR wegen Eingreifens der Mitteilungsfiktion ins Leere gingen, wurde wenige Monate nach Einführung der gesetzlichen Einsichtspflicht durch die zuständigen Aufsichtsbehörden dadurch Rechnung getragen, dass diese es für ausreichend erachteten, den Namen des wB aufzuzeichnen (ohne Registrierungsnachweis im TR oder ohne Auszug aus dem TR), wenn sich die Angaben zum wB bereits aus den elektronisch abrufbaren Dokumenten und Eintragungen gemäß § 20 Absatz 2 GwG ergeben (z.B. Eintragungen im Handelsregister) . Es ist zu befürchten, dass diese pragmatische, behördenseitige Auslegung nach der Gesetzesänderung im August 2021 nicht aufrechterhalten sondern dem Immobilienmakler als Reaktion auf den Wegfall der Eintragungsfiktion nun quasi als Reflex (wieder) eine generelle Einsichtspflicht in das TR aufgebürdet wird.

Die Identifizierung des wB erfolgt unter der Geltung der aktuellen Fassung des GwG zweistufig. Auf erster Stufe sind Daten zum wB zu erheben, welche auf der zweiten Stufe zu verifizieren sind.

Die Erhebung der Daten zum wB gem. § 11 Absatz 5, Satz 1 GwG (zumindest Vor- und Nachnamen) hat gem. § 11 Absatz 5, Satz 3 GwG „beim Vertragspartner oder der gegebenenfalls für diesen auftretenden Personen zu erfolgen“, womit zunächst also eine schlichte Abfrage der erforderlichen Angaben vorzunehmen ist. Nach § 11 Absatz 6 GwG hat der Vertragspartner dem Verpflichteten die Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, die zur Identifizierung erforderlich sind.

Die Verifizierung dieser Angaben als zweite Stufe erfolgt sodann nach § 12 Absatz 3 GwG, nach dessen Satz 1 sich der Verpflichtete zur Überprüfung der nach § 11 Absatz 5 erhobenen Angaben zu den wB durch risikoangemessene Maßnahmen zu vergewissern hat, dass die Angaben zutreffend sind.

In § 12 Absatz 3, Satz 2 GwG heißt es weiter:

„Im Falle der Identifizierung anlässlich der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Vereinigung nach § 20 oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 hat der Verpflichtete einen Nachweis der Registrierung nach § 20 Absatz 1 oder § 21 oder einen Auszug der im Transparenzregister zugänglichen Daten einzuholen.“

Die Einsichtspflicht greift damit nach dem klaren Wortlaut der Neuregelung also „im Falle der Identifizierung anlässlich der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung“.

So klar verhielt sich das Gesetz bisher nicht. Es hieß dort in § 11 Absatz 5, Satz 2 GwG a.F.:

„Bei Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung mit einer Vereinigung nach § 20 oder einer Rechtsgestaltung nach § 21 hat der Verpflichtete einen Nachweis der Registrierung nach § 20 Absatz 1 oder § 21 oder einen Auszug der über das Transparenzregister zugänglichen Daten einzuholen.“

Während der Gesetzgeber damit bisher die Pflicht an (je-)der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung knüpfte, sieht er sie nunmehr ausdrücklich, wenn die Begründung der neuen Geschäftsbeziehung zugleich auch den Anlass für die Identifizierungspflicht darstellt.

Demnach träfe den Immobilienmakler die Einsichtspflicht in das TR zur Verifizierung der Angaben zum wB also dann, aber auch nur dann, wenn die Identifizierung anlässlich der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung vorzunehmen wäre.

Gem. § 11 Absatz 1, Satz 1 GwG, der unverändert geblieben ist, haben Verpflichtete den wB „vor Begründung der Geschäftsbeziehung oder vor Durchführung der Transaktion“ zu identifizieren. Von diesem Grundsatz wird für Immobilienmakler -ebenfalls unverändert- abgewichen. Nach § 11 Absatz 2, Satz 1 GwG haben Immobilienmakler den wB „zu identifizieren, sobald der Vertragspartner des Maklers ein ernsthaftes Interesse an der Durchführung des Immobilienkaufvertrages äußert und die Kaufvertragsparteien hinreichend bestimmt sind“.

Eine Identifizierung nimmt der Immobilienmakler damit anlässlich der konkreten Abschlussbereitschaft seines Vertragspartners vor und -in Abweichung zum geltenden Grundsatz- eben nicht anlässlich der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung.

Damit trifft den Immobilienmakler auch keine grundsätzliche Einsichtspflicht in das TR.

Auch für eine analoge Anwendbarkeit des § 12 Absatz 3, Satz 2 GwG auf den Immobilienmakler (oder andere Verpflichtete, welche eine Identifizierung nicht anlässlich der Begründung einer neuen Geschäftsbeziehung vorzunehmen haben) ist kein Raum. Zunächst einmal spricht der klare Wortlaut der neuen Gesetzesfassung in Abänderung der Altfassung dafür, dass der Gesetzgeber die Einsichtspflicht in das TR bewusst beschränkt hat. Zum anderen lässt das Gesetz auch die für eine Analogie erforderliche Gesetzeslücke vermissen, denn der Gesetzgeber gibt auch dem Immobilienmakler in § 12 Absatz 3, Satz 1 GwG klare Vorgaben dazu an die Hand, wie die Angaben zum wB auf zweiter Stufe der Identifizierung zu verifizieren sind. Hierfür kann, je nach Risikobewertung im Einzelfall sowie Umfang, Ergiebigkeit und Aktualität der durch den Vertragspartner eingereichten Unterlagen sicherlich die Einsichtnahme in das TR notwendig sein. Risikounabhängig geboten ist sie indes nicht.

 Fazit: Die weit verbreitete Ansicht, auch der Immobilienmakler müsse bei jeder Identifizierung eines wB ins Transparenzregister schauen, dürfte aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Gesetzes nicht haltbar sein. 

(Stand: September 2021)

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  Vgl. Basisinformation Geldwäschegesetz (GwG) für Güterhändler, Immobilienmakler und andere Nichtfinanzunternehmen; Gemeinsames Merkblatt der Länder der Bundesrepublik Deutschland, (Beispielhaft: Bayerisches Staatsministerium des Innern, für Sport und Integration sowie Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr Saarland; jeweils Stand 4. Juni 2020, S. 13; Bezirksregierung Arnsberg, Stand November 2020, S. 12; Senatsverwaltung für Wirtschaft, Energie und Betriebe Berlin, Stand Juni 2020, S. 14).

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